RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO N.° 108-2020-SUNEDU/CD

Lima, 2 de septiembre de 2020

Sumilla:

Se declara INFUNDADO el recurso de reconsideración presentado por la Asociación Civil del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey contra la Resolución del Consejo Directivo N° 068-2020-SUNEDU/CD, del 02 de julio de 2020. En consecuencia, se CONFIRMA lo resuelto en la citada resolución.

VISTOS:

El recurso de reconsideración presentado el 21 de julio de 2020 (RTD N° 020902-2020SUNEDU-TD), el expediente N° 016-2019-SUNEDU/02-14 correspondiente al procedimiento administrativo sancionador (en adelante, el PAS) seguido contra la Asociación Civil del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey (en adelante, la Asociación Civil del ITESM), el Informe N° 428-2020-SUNEDU-03-06 de la Oficina de Asesoría Jurídica; y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

Mediante Resolución N.° 1, del 2 de septiembre de 2019, notificada el 4 de septiembre de 2019, la Dirección de Fiscalización y Sanción (en adelante, la Difisa) inició un PAS contra la Asociación Civil del ITESM, imputándole el haber ofertado y/o prestado - mediante la escuela de posgrado del ITESM (en adelante, EGADE^{^[1]})- el servicio educativo superior del programa de Maestría en Administración y Dirección de Empresas (en adelante, el MBA) sin contar con autorización o licencia; conducta tipificada como infracción en el numeral 1.1 del Anexo del Reglamento de Infracciones y Sanciones (en adelante, el Anexo del anterior RIS) de la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (en adelante, la Sunedu), aprobado mediante Decreto Supremo N.° 018-2015-MINEDU^{^[2]}.

Mediante escritos del 1 y 28 de octubre de 2019, la Asociación Civil del ITESM reconoció su responsabilidad respecto a la conducta imputada en su contra.

Con fecha 13 de febrero de 2020 la Difisa emitió el Informe Final de Instrucción N.° 001-2020SUNEDU/02-14 (en adelante, el IFI), recomendando declarar responsable a la Asociación Civil del ITESM por ofertar y prestar el servicio educativo superior universitario sin contar con autorización o licencia de la Sunedu; y, en consecuencia, sancionarla con una multa de S/ 80 900.20. Asimismo, recomendó la imposición de determinadas medidas correctivas.

En atención a ello, el 21 de febrero de 2020 la Asociación Civil del ITESM presentó sus descargos al IFI, así como el 6 de marzo de 2020 realizó un informe oral, exponiendo sus argumentos de defensa.

El 02 de julio de 2020, mediante Resolución del Consejo Directivo N° 068-2020SUNEDU/CD (en adelante, la RCD) se declaró que la Asociación Civil del ITESM había incurrido en la infracción imputada, tipificada como muy grave en el numeral 1.1 del Anexo del anterior RIS, resolviendo sancionarla con una multa de S/ 80 900.20. Asimismo, se ordenó que, en el plazo de sesenta (60) días hábiles, contados desde que dicha resolución quede consentida o haya causado estado, cumpla con las siguientes medidas correctivas:

1. Informar el contenido de la RCD - a través de su página web, correo electrónico o, en su defecto, carta notarial - a las seiscientos sesenta y cinco (665) personas a las que brindó el servicio educativo.
2. Celebrar acuerdos privados válidos según las normas del sistema jurídico peruano, donde conste de forma indubitable: (a) las alternativas de solución ofrecidas a los egresados —que pueden ser de naturaleza económica y académica—, siendo una de ellas necesariamente la devolución del dinero pagado por el programa prestado; y, (b) la manifestación de voluntad de las partes sobre la medida de solución acordada. Dada la naturaleza de la medida, deberá precisarse la forma y plazo de su ejecución.
3. Presentar la documentación que acredite: (a) la comunicación sobre el sentido de la RCD a las personas que estudiaron la Maestría en Administración; y, (b) los acuerdos privados celebrados con los estudiantes de la Maestría en Administración.

Mediante escrito del 21 de julio de 2020, la Asociación Civil del ITESM interpuso recurso de reconsideración contra la RCD, en virtud de los siguientes argumentos:

1. Si bien han reconocido la comisión de la infracción imputada, antes del inicio del PAS suspendieron la prestación del servicio y adecuaron su conducta conforme a las recomendaciones formuladas por la Sunedu, lo cual constituye un eximente de responsabilidad. Por lo tanto, no existen efectos que deban ser revertidos, pues los graduados se han beneficiado -y se vienen beneficiando- de una formación de calidad y un grado válido, incluso ante las autoridades peruanas.

1. En caso se considere que sí es procedente la determinación de responsabilidad por la infracción imputada, no existe Ley o Decreto Legislativo que habilite a la Sunedu para imponer medidas correctivas, por lo que carece de competencias legales para ello. Además, dada la naturaleza de las medidas correctivas, dicha facultad no puede considerarse como una manifestación de la potestad sancionadora con que cuenta la entidad. Aunado a ello, mediante la RCD que se impugna se han afectado los principios de legalidad, tipicidad y no discriminación.

1. Sin perjuicio de lo mencionado, en caso la Sunedu considere que sí corresponde imponer medidas correctivas; en virtud del principio de irretroactividad, deberán aplicarse aquellas disposiciones que estuvieron vigentes al momento en que se cometió la infracción, y, por ende, inaplicar el Reglamento para la Aplicación de Medidas Correctivas y de Carácter Provisional en el Procedimiento Administrativo

Sancionador, aprobado mediante Resolución del Consejo Directivo N° 083-2019SUNEDU/CD (en adelante, el Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales), publicado el 27 de junio de 2019. Ello, además, en concordancia con el principio de predictibilidad o de confianza legítima, respecto al criterio adoptado el caso de la Escuela de Postgrado Neumann Business School.

1. La RCD ordena la remisión de lo resuelto a la Dirección de Documentación e Información Universitaria y Registro de Grados y Títulos (en adelante, la Digrat), sin considerar que los grados emitidos son válidos y que su reconocimiento e inscripción en el Registro Nacional de Grados y Títulos de la Sunedu no se ha visto afectado por algún vicio de nulidad.

Asimismo, en el recurso presentado, la Asociación Civil del ITESM solicitó el uso de la palabra a fin de exponer sus argumentos. El informe oral se llevó a cabo el 14 de agosto de 2020^{^[3]}, oportunidad en que reiteró los argumentos del recurso de reconsideración así como indicó que el ITESM es una institución universitaria de prestigio que tiene una ubicación destacada en diversos rankings académicos y que la RCD penaliza la prestación presencial del servicio brindado perjudicando a los estudiantes peruanos que cursaron estudios de maestría en sus instalaciones.

Por lo tanto, a continuación se procederá a analizar los argumentos expuestos por la Asociación Civil del ITESM con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto contra la RCD.

II. ANÁLISIS

En cuanto al órgano competente para resolver el recurso de reconsideración

El artículo 12 de la Ley Universitaria dispuso la creación de la Sunedu, como un organismo público técnico especializado adscrito al Ministerio de Educación, con autonomía técnica, funcional, económica, presupuestal y administrativa. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 19 de la citada norma, el Consejo Directivo de la Sunedu constituye la única instancia administrativa en los casos que sean sometidos a su conocimiento.

A su vez, el artículo 18 del Reglamento de Infracciones y Sanciones de la Sunedu, aprobado por Decreto Supremo N.° 005-2019-MINEDU (en adelante, el nuevo RIS de la Sunedu) establece que contra la resolución que impone sanción, el administrado sólo puede interponer recurso de reconsideración, al tratarse de un procedimiento de instancia administrativa única.

Por lo tanto, conforme a las normas expuestas, el Consejo Directivo es el órgano competente para resolver los recursos de reconsideración presentados.

Sobre los requisitos para la interposición del recurso de reconsideración

Con relación al plazo para interponer el recurso de reconsideración y resolverlo, el numeral 2 del artículo 218 del TUO de la LPAG⁴ establece que el término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días⁵.

En esta línea, la RCD fue notificada a través de la Cedula de Notificación N° 0052-2020SUNEDU el día 02 de julio de 2020 y el recurso de reconsideración fue presentado el 21 de julio de 2020, verificándose que ha sido interpuesto dentro del plazo señalado en el párrafo precedente, por lo que cumple con el referido requisito.

De igual manera, el artículo 221 del TUO de la LPAG⁶ establece que el escrito del recurso deberá señalar el acto que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el artículo 124⁷. Al respecto, de la revisión del escrito presentado, se corrobora que éste indicó el acto que se recurre, en este caso, la RCD, y cumple con los requisitos que establece el citado artículo del TUO de la LPAG⁸.

Por lo tanto, verificándose que el recurso interpuesto por la Asociación Civil del ITESM cumple con los requisitos establecidos en el TUO de la LPAG, corresponde evaluar los argumentos que sustentan su defensa.

Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 218.- Recursos administrativos (…)

218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 145 del TUO de la LPAG, cuando el plazo es señalado por días, se entenderá por hábiles consecutivos, excluyendo del cómputo aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden nacional o regional.

(El subrayado es agregado).

Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 221.- Requisitos del recurso

El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el artículo 124.

Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 124.- Requisitos de los escritos

Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente:

1. 1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.
  2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho.
  3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.
  4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo.
  5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio.
  6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA.
  7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.
Sobre el particular, conviene precisar que, si bien de la revisión del escrito del recurso de reconsideración se verifica que, en la parte final del documento, se consignan dos (2) nombres y apellidos completos, con sus respectivas firmas, no precisan su calidad de representantes ni de la persona a quien representan, así como tampoco señalan número de Documento Nacional de Identidad (DNI). No obstante, dichas omisiones, dado que en los anexos que se adjuntan al escrito se acompañan copias de los respectivos DNI, así como vigencia de poder de la institución a la que representan; se procede a la subsanación de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 136, numeral 6, del TUO de la LPAG. Por tanto, se concluye que el escrito del recurso de reconsideración cumple con los requisitos establecidos en el artículo 221 del TUO de la LPAG.

Cuestión previa:

Sobre los eximentes y atenuantes de responsabilidad en el PAS

A efectos de evaluar los argumentos expuestos por la Asociación Civil del ITESM, resulta necesario que previamente se determine el marco normativo que regula los eximentes y atenuantes de responsabilidad en el marco de un PAS.

Al respecto, el artículo 257 del TUO de la LPAG establece lo siguiente:

Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

(…)

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.

(…)

2.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.

En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe.

(…).

(El subrayado es agregado).

18. Como se advierte, la LPAG diferencia entre:

Eximentes de responsabilidad.- supuestos en los que si bien existe una infracción cometida, una conducta que, a priori, merece una sanción, se exculpa de responsabilidad al administrado siempre que se cumplan determinadas condiciones.

Entre estos supuestos, el numeral 1, inciso f), del artículo 257 del TUO de la LPAG contempla la subsanación voluntaria, en virtud de la cual, antes del inicio del PAS, el administrado cesa voluntariamente su conducta y repara o compensa los efectos generados.

Atenuantes de responsabilidad.- circunstancias que suponen la existencia de una menor gravedad en la conducta del infractor, por lo que se atenúa la responsabilidad, dando lugar a una menor sanción. Es decir, incide en el quantum de la sanción.

Entre estos supuestos, el numeral 2, inciso a), del artículo 257 del TUO de la LPAG contempla el reconocimiento de responsabilidad, que se realiza una vez que se ha iniciado el PAS y atenúa la responsabilidad a partir de la aceptación voluntaria, expresa y por escrito, del autor de la infracción. En ese sentido, los artículos 29 y 39 del nuevo RIS de la Sunedu establecen:

Artículo 29.- Atenuantes de responsabilidad

Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.

(…).

Artículo 30.- Reducción de la multa por reconocimiento de responsabilidad

30.1 El reconocimiento de responsabilidad por parte del administrado debe efectuarse de forma precisa, concisa, clara, expresa e incondicional, y no debe contener expresiones ambiguas, poco claras o contradictorias; de lo contrario, no se entenderá como un reconocimiento.

30.2 El porcentaje de reducción de la multa se otorga de acuerdo a un criterio de oportunidad en la formulación del reconocimiento de responsabilidad, según el siguiente cuadro:

Cuadro N.° 1 – Porcentaje de reducción de multa por reconocimiento de responsabilidad

OPORTUNIDAD DEL

RECONOCIMIENTO

REDUCCIÓN DE MULTA

Desde el inicio del procedimiento administrativo sancionador hasta la presentación de los descargos a la imputación de cargos o con la respuesta a la ampliación de cargos.

50 %

Luego de presentados los descargos o cumplido el plazo para hacerlo hasta antes de la emisión de la Resolución Final.

25 %

19. Por tanto, recapitulando lo expuesto, en caso que el administrado: subsane voluntariamente su conducta, antes del inicio del PAS, se le eximirá de responsabilidad; y, en caso reconozca su responsabilidad, luego de iniciado el PAS, se atenuará la sanción a imponerse.

Fundamentos del recurso de reconsideración.

i) Sobre las acciones de subsanación voluntaria que habría adoptado la Asociación Civil del ITESM, de modo que su conducta no habría ocasionado efectos que deban revertirse

La Asociación Civil del ITESM señala que:
- El 18 de febrero de 2018, el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey mediante el EGADE- y la Pontificia Universidad Católica del Perú (en adelante, la PUCP) mediante el Centrum Católica Graduate Business School^{^[4]} (en adelante, CENTRUM) suscribieron un Convenio Específico de Colaboración (en adelante, el Convenio Específico de Colaboración) para impartir conjuntamente el programa denominado Executive MBA con doble grado en Administración y Dirección de Empresas (por EGADE) y Administración de Negocios Globales (por CENTRUM). En ese sentido, sostiene que desde esa oportunidad – antes del inicio del PAS – cesó, de manera voluntaria, la conducta infractora, por lo que habría subsanado la infracción, lo cual configura un eximente de responsabilidad, de modo que no existirían efectos que deban ser revertidos.
- Además, mediante escrito del 01 de octubre de 2019 reconoció, de manera expresa, el hecho imputado de haber ofertado y prestado el servicio educativo superior universitario del programa de Maestría, sin contar con la autorización o licencia correspondiente, aceptando la multa que iba a imponerse por la infracción cometida.

En ese sentido, la recurrente sostiene que si bien durante el procedimiento reconoció su responsabilidad por haber realizado la conducta infractora, dado que previamente habría subsanado la infracción, deberá considerarse esta última situación, y, por ende, eximirla de responsabilidad. Alega que, de no atenderse su petición, ello implicaría que la Sunedu estaría estableciendo requisitos o condicionamientos - que no se hallan establecidos en el TUO de la LPAG ni el nuevo RIS de la entidad - para aplicar las condiciones eximentes de responsabilidad. Asimismo, señala que negar la posibilidad de aplicar el eximente de responsabilidad constituiría una vulneración del principio de verdad material, regulado en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, conforme al cual corresponde a las entidades “verificar plenamente los hechos que sustentan sus decisiones, aún cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas”.

Evaluados los argumentos planteados por la Asociación Civil del ITESM debemos advertir que el Convenio Específico de Colaboración que menciona la recurrente fue suscrito el 18 de febrero de 2018; siendo que, en dicho año, se encontraba vigente la Ley Universitaria - publicada el 09 de julio de 2014 -, la cual establece que, a efectos de brindar el servicio superior universitario en el país, todas las universidades – nacionales o extranjeras - deben obtener previamente el licenciamiento institucional, para lo cual se someten al procedimiento correspondiente ante la Sunedu. La ausencia de dicha autorización no puede “subsanarse” mediante la suscripción de un Convenio, el cual únicamente tuvo por objeto otorgar un doble grado (por EGADE y por la PUCP) a los nuevos ingresantes, más no incluyó a quienes ya habían egresado e incluso no comprendió a cincuenta y un (51) alumnos que continuaron siendo alumnos del ITESM hasta el año 2019^{^[5]}. Por lo tanto, la firma del Convenio no suplió la ausencia de autorización de la recurrente, de ahí que - como lo señala en su recurso-, con fecha 01 de octubre de 2019 reconoció plenamente su responsabilidad en los hechos.

Ahora bien, conviene aclarar que la prestación de servicios en el país por parte de una institución extranjera mediante la celebración de un Convenio Específico de Colaboración con una universidad nacional, al que se refiere la recurrente, corresponde al régimen anterior aplicable a las universidades con autorización provisional, que estuvo a cargo del Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (en adelante, Conafu), cuya Resolución Nº 100-2005-CONAFU – Reglamento de Funcionamiento, Evaluación y Certificación Institucional de Universidades bajo competencia del Conafu- establecía que, a efectos de que una universidad extranjera pueda prestar servicios educativos superiores universitarios en el territorio nacional, debía obtener, previamente, la autorización de funcionamiento correspondiente ante dicha entidad^{^[6]} o “vincular” su

oferta y/o prestación del servicio mediante la suscripción de un convenio con una universidad nacional; no obstante, se precisa que, en este último caso, si se trataba de programas de posgrado, el Conafu debía efectuar una evaluación previa para su autorización¹², con lo cual no bastaba la mera suscripción de un convenio, sin que la Asociación Civil del ITESM haya acreditado contar con dicha autorización.

En todo caso, como se ha señalado previamente, el Convenio al que se refiere la recurrente fue suscrito bajo la vigencia de la nueva Ley Universitaria, que establece un nuevo régimen de autorización mediante el licenciamiento institucional a cargo de la Sunedu, el cual no ha obtenido la Asociación Civil del ITESM¹³.

De otro lado, la recurrente señala que si bien ha reconocido su responsabilidad, se debería tener en cuenta que previamente habría subsanado su conducta (mediante el referido Convenio Específico de Colaboración), lo cual constituye un eximente de responsabilidad. Al respecto, sin perjuicio de lo señalado previamente, como se ha expuesto en el apartado de la Cuestión Previa de la presente resolución, se debe tener en cuenta que la LPAG ha configurado, por un lado, las condiciones eximentes de responsabilidad, entre las cuales se encuentra la subsanación voluntaria antes del inicio del PAS; y, por otro lado, las condiciones atenuantes de responsabilidad, que podrían darse por el reconocimiento efectuado, luego de iniciado el PAS. Como se puede verificar, dicha norma ha establecido una regulación diferenciada entre ambas situaciones, pues, de presentarse una u otra, se darán consecuencias distintas para el administrado, pudiendo liberarlo de responsabilidad o graduar la sanción, respectivamente.

Funcionamiento de Universidades bajo competencia del CONAFU, conforme a la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, Decreto Legislativo Nº 882 y los reglamentos del CONAFU.

¹² Resolución Nº 100-2015-CONAFU, que aprobó el Reglamento de Funcionamiento, Evaluación y Certificación Institucional de Universidades y Escuelas de Posgrado bajo competencia del Conafu (publicada el 31 de marzo de 2015)

Artículo 43.- Convenios con universidades nacionales o extranjeras (Vinculación): Las Universidades bajo competencia del CONAFU, pueden celebrar convenios de cooperación con otras universidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras, con la sola obligación de ponerlos en conocimiento del CONAFU, antes de su implementación. Para la celebración de convenios internacionales se requiere la certificación previa de la Universidad por el CONAFU.

Si el convenio, incluye la oferta pública de estudios de postgrado que se dicten en el Perú, la Universidad deberá acreditar ante el CONAFU que cumple con las condiciones y exigencias para estos estudios, solicitando la autorización para celebrar el convenio antes de implementarlos.

Artículo 44.- Los convenios internacionales preverán la participación de cuando menos el 50% de docentes nacionales y, los grados se otorgarán por ambas universidades con valor oficial en el Perú y en el país de la universidad extranjera.

Artículo 45.- El CONAFU, podrá observar o condicionar fundamentadamente la ejecución de aquellos convenios que no resulten convenientes para las universidades, atenten contra la calidad de los estudios o servicios universitarios ofrecidos o alguna disposición legal vigente.

¹³ En ese sentido, conviene precisar que el Informe Preliminar de Supervisión Nº 086-2017-SUNEDU/02-13.02, del 11 de agosto de 2017, que la recurrente menciona en su recurso, estableció, de manera indubitable lo siguiente: “(…)

VI. RECOMENDACIONES

37. A partir de las conclusiones descritas, se recomienda lo siguiente al ITESM y Tecnológico de Monterrey:

Enviar a la Disup, el convenio que explique los términos de la relación de colaboración que existe entre el ITESM y el Tecnológico de Monterrey.
Remitir a la Disup copia de la Resolución o ANR que autorice el funcionamiento de la universidad extranjera y de sus programas previamente mencionados en territorio peruano, y/o copia del convenio con alguna universidad peruana autorizada por el ente rector competente, para ofertar y prestar los programas supervisados.
De no contar la universidad extranjera con los referidos documentos de autorización, cesar la oferta y prestación de los programas conducentes a grado académico que brinda en territorio nacional.

(…)”.

(El subrayado y resaltado son agregados).

A pesar de dicha recomendación, la Asociación Civil del ITESM no ha acreditado contar con autorización alguna por parte del ente rector competente.

En efecto, la regulación diferenciada obedece a que la subsanación voluntaria, realizada antes de que se imputen los cargos - esto es, antes de que se inice el PAS-, implica que ha cesado la conducta que podría constituir infracción y se han reparado los efectos generados, de modo que, en ese caso, el administrado se libera de responsabilidad, por lo que ésta no se llega a determinar; no obstante, en el caso del reconocimiento, que se realiza una vez iniciado el PAS, conforme al propio significado de dicho término^{^[7]}, el administrado acepta que ha cometido la infracción y, por ende, asume su responsabilidad en la falta que se le imputa, de modo que se atenúa la sanción. Es decir, en la subsanación voluntaria no se configura responsabilidad administrativa, mientras que en el reconocimiento sí, pues justamente se asume dicha responsabilidad, de ahí que se sancione al administrado, no obstante, debido a dicho reconocimiento, se gradúa la sanción impuesta.

En ese sentido, el argumento de la recurrente, de que el haber efectuado el reconocimiento de responsabilidad (el 01 de octubre de 2019) no implica que la conducta infractora no haya podido ser subsanada (según refiere, en el año 2018), resulta contradictorio, pues una persona no puede reconocer su responsabilidad en los hechos y, a la vez, no ser responsable de estos por haberlos subsanado. Este análisis, además – contrariamente a lo que señala la recurrente-, no supone imponer requisitos adicionales para que proceda una condición eximente de responsabilidad, pues la propia LPAG ha establecido una configuración diferenciada entre eximentes y atenuantes, y, por ende, consecuencias distintas en uno u otro caso.

Adicionalmente, conviene precisar que tampoco ha operado la subsanación de la conducta como lo alega la Asociación Civil del ITESM, por cuanto, como se advierte de los argumentos planteados, señala que cesó la conducta infractora pues en el año 2018 se habría suscrito un Convenio Específico de Colaboración entre el Tecnológico de Monterrey y la Pontificia Universidad Católica del Perú, de modo que no existirían efectos a revertir. Al respecto, se debe tener en cuenta que, dado que la subsanación voluntaria constituye un eximente de responsabilidad, para que opere dicha condición no resulta suficiente cesar la conducta, sino que, además, se deben reparar o compensar los efectos que se hayan generado. Sobre el particular, MORÓN URBINA, Juan Carlos^{^[8]} señala:

“(…) No debe perderse de vista que la subsanación implica “reparar o remediar un defecto” y “resarcir un daño”, por lo que no se subsana con solo dejar de incurrir en la práctica incorrecta, en arrepentirse de ello, sino en verdaderamente identificar el daño realmente producido al bien público protegido y revertirlo (…)”.

(El subrayado es agregado).

En ese sentido, los “Criterios para evaluar la subsanación de conductas que configuren incumplimiento de obligaciones supervisables”, aprobados por la Sunedu mediante Resolución Directoral N° 014-2017-SUNEDU/02-13, del 16 de junio de 2017, definen a la subsanación conforme a lo siguiente:

Artículo 4.- Definiciones A efectos de calificar la subsanación de conductas se tomará en cuenta las siguientes definiciones:

(i) Subsanación: Constituye subsanación el cese voluntario de la conducta – acción u omisión – constitutiva de incumplimiento o la ejecución de actos destinados a revertir sus efectos, de ser el caso, junto con la reparación de los efectos generados o, de no ser ello posible, la compensación a los afectados.

(…)”.

(El subrayado es agregado).

Por lo tanto, como se advierte de lo señalado previamente, a efectos de que se configure la subsanación voluntaria se requiere que concurran: el cese voluntario de la conducta junto con la reparación de los efectos o compensación a los afectados; siendo que este último aspecto es de vital importancia pues solo se subsana una conducta si ésta es corregida o enmendada¹⁶. No obstante, en el caso de la recurrente, se verifica que ésta señala que ha subsanado voluntariamente la conducta por lo que no existirían efectos a revertir; lo cual pone en evidencia que la Asociación Civil del ITESM no reconoce – y, por ende, no acredita – que deba reparar los efectos generados o compensar a los afectados con su conducta. Por ende, es evidente que no ha operado la condición eximente de responsabilidad, lo que, a su vez, desvirtúa que la Sunedu haya vulnerado el principio de verdad material alegado.

Adicionalmente, conviene precisar que, en virtud a lo expuesto, se mantiene plenamente vigente el reconocimiento de responsabilidad efectuado por la recurrente, quien, además, señala que reconoce la multa impuesta¹⁷, por lo que se confirma la plena validez de esta, debiendo cumplir con el pago de la misma.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

ii) Sobre los cuestionamientos al dictado de las medidas correctivas

a) Sobre la regulación del PAS de la Sunedu frente a las normas del TUO de la LPAG

33. La Asociación Civil del ITESM señala que mediante el Decreto Legislativo N° 1272 se modificó el artículo II del Título Preliminar del TUO de la LPAG¹⁸, en virtud del cual esta

Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia Española, señala los siguientes significados: Subsanar:

(…)

1. tr. Reparar o remediar un defecto.
2. tr. Resarcir un daño.

(El subrayado es agregado)

[https://dle.rae.es/subsanar . Visita realizada el 30 de julio de 2020 a las 10:01 am].

Al respecto, en las páginas 3 y 4 del escrito del recurso de reconsideración, la señala:

“(…)

Mediante escrito de fecha 01 de octubre de 2019, conforme al artículo 257 del TUO de la LPAG, reconocimos de manera expresa el hecho imputado en el presente caso, consistente en haber ofertado y prestado el servicio educativo superior universitario del programa de Maestría, sin contar con la autorización o licencia correspondiente.

En ese sentido, de corresponder, manifestamos nuestra aceptación de la multa que nos fuera a ser impuesta como sanción por la infracción administrativa cometida y reconocida expresamente. Esto, por cuanto, ni la SUNEDU ni la Asociación Civil del ITESM pueden eximirse de aplicar el marco legal vigente, cuando en el curso de un procedimiento administrativo se verifiquen los supuestos de hecho que habilitan su aplicación.

(…)”.

(El subrayado es agregado).

Decreto Supremo N.° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General TÍTULO PRELIMINAR

Ley pasó - de tener una aplicación supletoria o subsidiaria - a regular de manera general, las normas que deben ser observadas por las entidades públicas, por lo que los procedimientos especiales al interior de éstas, como en el caso de la Sunedu, no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados ni eximirse del cumplimiento de las normas que rigen la función administrativa del Estado. No obstante ello, sostiene que, en el presente caso, la RCD habría vulnerado los principios y reglas generales del procedimiento administrativo, contraviniendo el principio de legalidad que rige la actuación de la Administración.

Al respecto, evaluados los argumentos, se advierte que la Asociación Civil del ITESM plantea un alegato general, sin especificar de qué manera la RCD habría vulnerado los principios y reglas del procedimiento administrativo previstos en la LPAG. En todo caso, las afirmaciones de que los procedimientos internos de la entidad no pueden desconocer las normas de la LPAG, ponen en evidencia que lo que en realidad cuestionaría la recurrente es la configuración del PAS, esto es, el RIS de la Sunedu; no obstante, el mecanismo jurídico que nuestro ordenamiento ha previsto para cuestionar dichos aspectos no son los recursos administrativos – como el presente recurso de reconsideración-, sino la Acción Popular, la cual procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, por infracción de la Constitución y de la ley, cualquiera sea la autoridad de la que emanen¹⁹. Por lo tanto, será mediante dicha vía en que podrá cuestionar si las normas reglamentarias que regulan el PAS de la Sunedu trasgreden lo dispuesto en la LPAG.

Por lo expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

b) Sobre la naturaleza de las medidas correctivas y los cuestionamientos a la competencia de la Sunedu

36. La Asociación Civil del ITESM señala que, conforme a lo desarrollado por diversa doctrina, las medidas correctivas - que tienen como propósito corregir, subsanar o enmendar una situación equivocada o errada - no se encuentran vinculadas al ejercicio de la potestad sancionadora, siendo propias de la actividad inspectiva o de fiscalización, por lo que su adopción no requiere necesariamente de la imposición de una sanción. Por lo tanto, la habilitación legal de la Sunedu para imponer sanciones - prevista en los artículos 15, numeral 2, y 21 de la Ley Universitaria²⁰- no es título suficiente para ordenar medidas

Artículo II.- Contenido

La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.
Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.
Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.

Constitución Política del Perú de 1993

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional Son garantías constitucionales:

(…)

5. La acción popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. (…).

Ley Nº 30220, Ley Universitaria

Artículo 21. Infracciones y sanciones

correctivas, pues, conforme al artículo 246 del TUO de la LPAG²¹ sólo se podrán dictar medidas correctivas siempre y cuando dicha facultad se haya previsto mediante (i) Ley o (ii) Decreto Legislativo; no obstante, en el caso de la Sunedu, la facultad para imponer medidas correctivas se halla establecida en el RIS como en el Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales, las cuales son normas reglamentarias. Por lo tanto, dado que el artículo 5 – Obligaciones Supervisables -, inciso d), numeral (iii) de la Resolución de Consejo Directivo N° 006-2017-SUNEDU-CD, que aprobó el Reglamento de Supervisión de la SUNEDU (en adelante, el Reglamento de Supervisión) establece que la entidad supervisa aquellas medidas correctivas que emita siempre que esté habilitada por Ley o Decreto Legislativo, las medidas impuestas no constituyen una obligación que pueda ser objeto de supervisión.

Asimismo, la recurrente señala que si bien, a efectos de defender la competencia de la Sunedu para dictar medidas correctivas, la RCD hace referencia a la Sentencia de la Corte Suprema - recaída en el Expediente N° 4072-2017- que declaró infundada la Acción Popular presentada contra el antiguo RIS; dicha sentencia únicamente se refirió a la facultad para dictar medidas preventivas o provisionales, las cuales buscan asegurar la eficacia de la resolución final, de modo que se dictan en la tramitación de un PAS, a diferencia de las medidas correctivas, que se dictan para reestablecer la legalidad alterada por el acto ilícito a través de la reversión de los efectos causados por el acto u omisión ilícita, por lo no requieren la apertura previa de un PAS.

Al respecto, evaluados los argumentos planteados, se advierte que, en efecto, tal como lo señala la Asociación Civil del ITESM, las medidas correctivas no son sanciones, pues no tienen una finalidad punitiva, sino que buscan reparar la situación creada mediante la conducta infractora. No obstante, ello no implica - como lo sustenta erróneamente la recurrente - que únicamente puedan dictarse medidas correctivas como parte de la actividad de fiscalización o supervisión de las entidades públicas, si no que, dada la finalidad reparadora que persiguen, también pueden dictarse con ocasión de la tramitación de un PAS, de manera adicional a la imposición de las sanciones. Esto es reconocido por el propio TUO de la LPAG, cuando en su Título IV - Del procedimiento trilateral, del procedimiento sancionador y la actividad administrativa de fiscalización - regula la imposición de las medidas correctivas, tanto en la etapa de fiscalización como sancionadora, conforme a lo siguiente:

Constituyen infracciones pasibles de sanción las acciones u omisiones que infrinjan las normas sobre (i) el licenciamiento, (ii) uso educativo de los recursos públicos y/o beneficios otorgados por el marco legal a las universidades, (iii) condiciones básicas de calidad para ofrecer el servicio educativo universitario o servicio educativo conducente al otorgamiento de grados y títulos equivalentes a los otorgados por las universidades; así como las obligaciones establecidas en la presente Ley y en su reglamento de infracciones y sanciones. Las infracciones serán clasificadas como leves, graves y muy graves.

La SUNEDU, en función a la gravedad de las infracciones, podrá imponer las siguientes sanciones:

1. Infracciones leves: multa.
2. Infracciones graves: multa y/o suspensión de la licencia de funcionamiento.
3. Infracciones muy graves: multa y/o cancelación de la licencia de funcionamiento.

La tipificación de las infracciones, así como la cuantía y la graduación de las sanciones se establecerán en el Reglamento de Infracciones y Sanciones, el cual será aprobado mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Educación.

²¹ Decreto Supremo N.° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 246.- Medidas cautelares y correctivas

Las entidades solo podrán dictar medidas cautelares y correctivas siempre que estén habilitadas por Ley o Decreto Legislativo y mediante decisión debidamente motivada y observando el Principio de Proporcionalidad.

CAPÍTULO II

La Actividad Administrativa de Fiscalización

(…) Artículo 246.- Medidas cautelares y correctivas

CAPÍTULO III

Procedimiento Sancionador

(…)

Artículo 251. -Determinación de la responsabilidad

251.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas correctivas conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo la de los bienes afectados, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, las que son determinadas en el proceso judicial correspondiente (…). (El subrayado es agregado)

Como se advierte de la regulación establecida en la LPAG, se reconoce a las entidades la posibilidad de dictar medidas correctivas, tanto en la actividad de fiscalización (o supervisión) como en un PAS, siendo que, en este último caso, las medidas que se impongan serán adicionales a las sanciones, sin que por eso tengan naturaleza sancionadora.

De otro lado, conviene precisar que la reserva legal para el dictado de dichas medidas no obedece al ejercicio de la potestad sancionadora de la entidad, sino que responde al ejercicio de su potestad reglamentaria, la cual se reconoce en el artículo 22 de la Ley Universitaria, que establece que la Sunedu “(…) dicta normas y establece procedimientos para asegurar el cumplimiento de las políticas públicas del Sector Educación en materia de su competencia”. En virtud a ello, el artículo 17 del RIS de la Sunedu señala que el Órgano Resolutivo puede dictar medidas correctivas conducentes, entre otros, a la reposición o reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo la de los bienes afectados; así como la Segunda Disposición Complementaria Final de dicha norma establece que el Consejo Directivo de la Sunedu tipifica, mediante reglamento, las medidas correctivas que se ordenan con ocasión de un PAS, por lo cual se aprobó el Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales, cuyo artículo 10 refiere que en la resolución final que se emita en el procedimiento administrativo, el Órgano Resolutivo - sin perjuicio de la sanción que corresponda al administrado-, podrá dictar medidas correctivas, precisando la forma y plazo de ejecución.

En ese sentido, dado que la Ley Universitaria reconoce potestad reglamentaria a la Sunedu, las medidas correctivas impuestas obedecen al ejercicio de dicha potestad, por lo que la entidad se encuentra facultada para verificar el cumplimiento de las medidas correctivas²² a las que se refiere el artículo 5, inciso d), literal (iii), del Reglamento de Supervisión de la Sunedu.

²² Resolución del Consejo Directivo N° 083-2019-SUNEDU/CD, Reglamento para la Aplicación de Medidas Correctivas y de

Carácter Provisional en el Procedimiento Administrativo Sancionador

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

Única.- Supervisión del cumplimiento de medidas

En relación con lo señalado en el párrafo precedente, conviene precisar que, por ejemplo, en el caso de los organismos reguladores, a pesar que la Ley Nº 27332 - Ley Marco de Organismos Reguladores - no recoge expresamente la figura de las medidas correctivas como potestad de dichos organismos²³; en el marco de su potestad reglamentaria (normativa), éstos han regulado la facultad de imponer medidas correctivas y otras medidas administrativas, las cuales se pueden imponer como parte de las actividades de supervisión o durante la tramitación de un PAS. Así, tenemos:
- La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass). en el Capítulo II del Título III de su Reglamento General de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las EPS²⁴ contempla el dictado de medidas correctivas.
- El Organismo Supervisor de la Inversión de la Energía y Minería (Osinergmin). en el Título V de su Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras a cargo de Osinergmin²⁵ contempla el dictado de medidas administrativas, entre las que comprende a las medidas correctivas.

Del mismo modo, a pesar de que la Ley de creación del Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (Osinfor) no contempla, de manera expresa, el dictado de medidas correctivas, sí le reconoce potestad reglamentaria²⁶, en virtud de la cual, en el Capítulo III del Título I de su Reglamento del Procedimiento Administrativo Único (PAU)²⁷, regula el dictado de tales medidas.

Corresponde al administrado acreditar que ha cumplido con las medidas de carácter provisional o correctivas impuestas por el Órgano Resolutivo, en la forma y plazo establecidos. La Sunedu supervisa el cumplimiento de las medidas adoptadas. Su incumplimiento se sanciona de acuerdo a lo previsto en el RIS de la Sunedu. (El subrayado es agregado).

Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Artículo 3.- Funciones

3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:

a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;

(…)

1. 1. Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;

Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador.

1. 1. Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

(…)”.

(El subrayado es agregado).

Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2007-SUNASS-CD.
Aprobado mediante Resolución Osinergmin N° 040-2017-OS-CD.
Decreto Legislativo Nº 1085, Ley que crea el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre Artículo 3.- De las Funciones

El OSINFOR, tendrá las siguientes funciones: (…)

3.5 Dictar en el ámbito de su competencia, las normas y/o reglamentos que regulen los procedimientos a su cargo, así como aquellas que se refieran a obligaciones o derechos contenidos en los títulos habilitantes. (…).

Aprobado mediante Resolución Presidencial Nº 007-2013-OSINFOR.

Ello pone de manifiesto que la regulación reglamentaria de las medidas correctivas por parte de la Sunedu no responde a una actuación aislada, si no que la entidad se encuentra habilitada a dictar dichas medidas en virtud de la potestad normativa que le atribuye la Ley Universitaria^{^[9]}^{^[10]}. Además, el dictado de las medidas correctivas en la tramitación de un PAS (junto con la sanción), obedece a la propia regulación establecida en la LPAG, sin que por ello se desnaturalice el carácter reparador (no sancionador) de tales medidas.

De otro lado, en cuanto a los cuestionamientos a los argumentos de la RCD, que señala que la Corte Suprema reconoció la facultad de la Sunedu para dictar medidas preventivas o provisionales^{^[11]}, alegando la recurrente que ellas son distintas a las medidas correctivas; se advierte que la RCD no equipara dichas medidas, sino que menciona dicho pronunciamiento a efectos de poner en evidencia que, aun cuando la Ley Universitaria no haya contemplado expresamente el dictado de medidas provisionales, en la vía judicial se ha reconocido que ellas forman parte del ejercicio de la potestad sancionadora, pues permiten asegurar la decisión final en un PAS. En ese sentido, siguiendo dicho razonamiento -y sin desnaturalizar el carácter no sancionador de las medidas correctivas, si los jueces han señalado que procede dictar medidas provisionales durante la tramitación de un PAS, por cuanto éstas permiten asegurar la eficacia de la decisión final; con mayor razón en el caso de las medidas correctivas dictadas en el presente caso (en virtud de la potestad normativa de la Sunedu), que se han impuesto cuando el PAS ha concluido (esto es, cuando ya se ha determinando la responsabilidad del administrado), con la finalidad de restaurar la situación alterada por la conducta infractora.

Por lo tanto, conforme a lo expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

c) Sobre los cuestionamientos a la proporcionalidad de la medida correctiva en relación a su objeto

La Asociación Civil del ITESM señala que no resulta proporcional ni razonable imponer la obligación de devolver un monto superior a los US$ 20,000,000 (veinte millones de dólares) por la prestación de servicios educativos presenciales que, si bien fueron carentes de autorización, sí se impartieron y recibieron. Asimismo, sostiene que la RCD no analiza diferentes alternativas para cumplir con el fin restaurador perseguido, sino que opta por una medida correctiva “abierta”. De otro lado, alega que carece de proporcionalidad y razonabilidad otorgar un plazo de sesenta (60) días hábiles para el cumplimiento de la medida correctiva, que implica reunirse y suscribir acuerdos con seiscientos sesenta y cinco (665) graduados.

Al respecto, evaluados los argumentos planteados, conviene aclarar que, entre las medidas correctivas dictadas a la recurrente, se dispuso:

(i) Celebrar acuerdos privados válidos según las normas del sistema jurídico peruano, donde conste de forma indubitable: (a) las alternativas de solución ofrecidas a los egresados —que pueden ser de naturaleza económica y académica—, siendo una de ellas necesariamente la devolución del dinero pagado por el programa prestado; y, (b) la manifestación de voluntad de las partes sobre la medida de solución acordada. Dada la naturaleza de la medida, deberá precisarse la forma y plazo de su ejecución.

Como se advierte, la medida correctiva ordenada consiste en que la Asociación Civil del ITESM celebre acuerdos con los estudiantes afectados, identificando en dichos acuerdos las alternativas de solución que les ha planteado. Ahora bien, conviene precisar que si bien se indica que “necesariamente” debe ofrecerles la devolución de lo pagado por el programa prestado, dicha afirmación no implica que únicamente deba celebrar acuerdos de naturaleza económica, sino refiere a solo una de las diferentes alternativas de solución que podría considerar ofrecer la recurrente. De hecho, se indica que las medidas podrán ser de naturaleza económica o académica. Así, por ejemplo, podrían acordar lo siguiente:

La Asociación Civil del ITESM podría gestionar que el ITESM suscriba convenios con universidades peruanas con licencia de Sunedu, a fin de que se permita el ingreso de los egresados a alguno de los programas de la universidad receptora, de acuerdo con los criterios previamente definidos por ésta en el marco de su normativa interna, planes de estudios, y perfiles de ingreso y egreso. De acuerdo a lo acordado por las partes, la medida podría ser financiada por la Asociación Civil del ITESM.

La Asociación Civil del ITESM, en coordinación con el ITESM, podría adoptar las acciones necesarias para que, mediante estudios complementarios que no se dicten de manera presencial en el país, otorgue a los egresados un grado distinto, en la modalidad legalmente permitida en México, a efectos de permitir su reconocimiento en el Perú.

Por tanto, no se limita la libertad de negociación de la Asociación Civil del ITESM, si no que se le da un amplio margen para que negocie con sus ex alumnos y puedan optar por un acuerdo que mejor se adapte a los intereses de éstos; de modo que, de esta manera, mediante la medida correctiva, la recurrente compense a sus egresados al habérles brindado un servicio ilegal.

En ese sentido, se aclara que la Sunedu no ha ordenado la devolución del dinero, debiendo entenderse que el término “necesariamente” no implica llegar a un acuerdo de naturaleza económica, si no que ello forma parte de las diversas alternativas de solución que, a criterio de la recurrente, podría ofrecer a sus egresados, pudiendo darse el caso que, incluso, luego de contactar a sus ex alumnos, no se llegue a algún acuerdo con todos, por ejemplo, si el ex alumno considera que no necesita el reconocimiento de su grado en el Perú, trabaja en empresa privada, usará su grado en otro país, etc.

De otro lado, en cuanto a que no se habrían analizado otras medidas para lograr reparar los efectos ocasionados con la conducta infractora; teniendo en cuenta que el servicio educativo ilegal ya se prestó, no resulta posible la restauración de los bienes afectados a su situación original, por lo que este Consejo Directivo consideró que una manera razonable de reparar los efectos generados consiste en compensar, de alguna manera, a los afectados, por lo que se ordenó a la recurrente que: i) informe el contenido de la resolución de sanción a los egresados a quienes brindó el servicio educativo - a través de su página web, correo electrónico o, en su defecto, carta notarial -; ii) acredite que se se comunicó con los egresados afectados, así como los acuerdos privados celebrados con ellos, en donde consten las alternativas de solución ofrecidas. Asimismo, que dicha medida sea “abierta” no incide en la validez de la misma, pues, dado que las medidas correctivas no son sanciones, la autoridad administrativa está facultada para dictar la medida que mejor se adapte a la situación. En ese sentido, el artículo 11, numeral 11.2, inciso m), del Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales establece que la Sunedu puede imponer al administrado: “Cualquier otra medida que resulte pertinente en función a cada caso en concreto”³⁰.

En todo caso, si finalmente las partes optaran por la devolución del dinero pagado por la prestación de un servicio ilegal, dicha decisión no tiene por qué resultar desproporcionada o irrazonable, pues, por un lado, ello obedecería a la libre voluntad de ambas partes; y, de otro lado, la recurrente conoció en todo momento – de ahí que haya reconocido su responsabilidad en los hechos – que el servicio prestado no estaba autorizado, de modo que debe asumir las consecuencias de sus actos, sin que por ello quepa alegar que la medida correctiva ordenada sería más gravosa que la sanción³¹. Sobre este alegato,

Sobre el particular, conviene precisar que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), señala lo siguiente respecto al dictado de medidas correctivas “abiertas”:

“(…)

3.2. Las medidas correctivas y las sanciones en el marco del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora (…)

3.2.1. Las medidas correctivas como respuesta a la vulneración del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado

(…)

1. 1. 1. Finalidad de las medidas correctivas

Para que se pueda lograr el objetivo de una medida correctiva, el tipo de medida a imponer debe ser abierta, esto es, que será en función del tipo del impacto ocasionado que se emitirá la medida correctiva respectiva

(…)

1. 1. 1. Tipos de medidas correctivas

Tal como ha sido señalado, la prioridad de la actuación del Estado se encuentra en proteger y garantizar los derechos fundamentales de las personas, razón por la cual su actuación debe, inicialmente, centrarse en esa labor. Para ello, además, debe gozar de todas aquellas potestades necesarias que le permitan lograr ese objetivo. Siendo así, la interpretación de qué medidas correctivas puede emitir la autoridad debe ser abierta y orientada hacia el fin que se quiere lograr con ese mecanismo (…). (El subrayado es agregado).

[Las medidas correctivas en el marco de la fiscalización ambiental del OEFA Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) Primera edición: julio del 2016 (en línea)].

Al respecto, MUÑOZ HERNÁNDEZ Gonzalo, señala “(…)

Ahora, hay que tener presente que, tratándose del Derecho administrativo sancionador, es posible, apelando a la razonabilidad y a la proporcionalidad, no sancionar. Pero, para la aplicación de la medida correctiva, la proporcionalidad y la razonabilidad, se morigeran un poco más.

Por ejemplo, en materia de sanciones la razonabilidad y la proporcionalidad son necesarias. Pero a la aplicación de la medida correctiva, dado que la medida correctiva es el restablecimiento de la legalidad, es posible que podamos ser más rigurosos en la aplicación de la correctiva, porque la correctiva no es una sanción. Esta es básicamente la aplicación del derecho propiamente dicho.

(…)”.

[Fuente: https://www.youtube.com/watch?v=wczXeQU2hc4 (Justicia TV). Análisis de la Jurisprudencia constitucional en materia de procedimiento administrativo sancionador y disciplinario - 09 de julio de 2016]. (El subrayado es agregado).

exponemos lo señalado por el Tribunal Constitucional – en relación con la competencia del Indecopi para dictar este tipo de medidas³² -:

“(…)

26. (…) Afirmar que la actuación de INDECOPI deba restringirse únicamente a establecer sanciones pecuniarias y no otras medidas complementarias para garantizar el cumplimiento de la Ley y la Constitución, como, por ejemplo, ordenar el cese de las conductas infractoras sería tan absurdo como admitir que en nuestro sistema jurídico los infractores pueden continuar con sus conductas contrarias a Ley en la medida en que cumplan con pagar el costo económico de su infracción.

(…).

(El subrayado es agregado).

De hecho, en el presente caso, por la conducta infractora – que la Asociación Civil del ITESM reconoce – se le ha impuesto una sanción de S/ 80 900.20; siendo que, según lo señalado por la propia recurrente en su recurso, con ocasión de la medida correctiva impuesta debería devolver un total de US$ 20,000,000 (veinte millones de dólares); pudiendo advertirse que infringir la norma le ha resultado mucho más beneficioso que cumplir con ella. En ese sentido, la medida correctiva no resulta desproporcionada, por cuanto, al no poderse restaurar la situación a su estado original - dado que el servicio ya se brindó - está dirigida a compensar los efectos que la infracción ha originado en los alumnos, al brindarles un servicio al margen de la ley frente a quienes sí han recibido una formación por parte de una institución debidamente autorizada.

Por otra parte, en cuanto a los cuestionamientos al plazo de sesenta (60) días hábiles para el cumplimiento de la medida correctiva, este Consejo Directivo advirtió que dicho plazo es razonable pues, considerando que la recurrente, a efectos de brindar el servicio, ha recabado los datos de los egresados, únicamente deberá contactarlos, para lo cual los medios tecnológicos permiten una comunicación inmediata, a partir de lo cual, al brindárseles diferentes alternativas de solución, los egresados únicamente deberían optar por una de ellas y luego proceder a la firma del acuerdo. Por tanto, producto de una valoración técnica de la entidad, de acuerdo al caso en concreto, se llegó a determinar que el plazo otorgado (que equivale, aproximadamente, a tres (3) meses) resulta suficiente³³.

Por lo expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

Sentencia dictada en el expediente Nº 1963-2006-PA/TC.
En la sentencia recaída en el expediente N° 0090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional señaló:
1. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.

Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo.

En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento.

1. La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal.

De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor.

(…)

(El subrayado y resaltado son agregados).

d) Sobre los cuestionamientos a la situación alterada mediante la infracción administrativa

La Asociación Civil del ITESM sostiene que la infracción administrativa no alteró ninguna situación que haya que reparar con la medida correctiva pues todos los graduados recibieron el mismo servicio educativo ofertado y obtuvieron el grado académico de magíster, válidamente otorgado por el Tecnológico de Monterrey, el cual cuenta con prestigio internacional, pudiendo inscribir el reconocimiento de sus grados ante el Estado Peruano; por lo que la medida ordenada carece de objeto. Además, solicita tener en cuenta que a, efectos de que la medida cumpla con su finalidad de restauración, la devolución a los graduados de todo el monto pagado por la Maestría -así como a aquellos que elijan una alternativa distinta - implicaría necesariamente: (i) que el Tecnológico de Monterrey anule los grados académicos otorgados y (ii) a su vez, que la Sunedu declare la nulidad de la inscripción de los reconocimientos de los grados académicos. Siendo que dichas acciones perjudicarían a los estudiantes peruanos que cursaron estudios en el ITESM. De lo contrario, señala que la medida de restauración no cumpliría su finalidad legal y los graduados terminarían obteniendo su grado de magister a costo cero configurándose un supuesto de enriquecimiento sin causa.

Evaluados los argumentos planteados, se advierte que la recurrente insiste en señalar que no alteró ninguna situación que haya que reparar pues los egresados recibieron un servicio educativo por el que pudieron obtener un grado académico inscrito ante Sunedu. Al respecto, como se ha señalado en el numeral 23 de la presente resolución, la Asociación Civil del ITESM ha reconocido que dictó clases de posgrado sin contar con autorización, aceptando la sanción impuesta. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que la mera realización de dicha conducta, por sí misma, altera el ordenamiento jurídico, en tanto que se han vulnerado las normas de licenciamiento, las cuales son de orden público y, por ende, de carácter supraindividual, cuya perturbación requiere de acciones concretas de reparación, que, en el presente caso, se pueden canalizar de manera individual pues es posible identificar a cada uno de los estudiantes afectados con el actuar ilegal de la recurrente³⁴.

³⁴ Sobre el particular, se debe tener en cuenta que este tipo de situaciones, en el caso del ámbito penal, son conocidas como “Delitos de mera actividad o de peligro”, siendo que mediante Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2016, los vocales de la Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema establecieron que en estos casos sí se generan daños que reparar (en el ámbito civil) y, por ende, existen efectos que reestablecer (como en el presente caso). En dicho Acuerdo se señaló lo siguiente: “(…)

Los delitos de peligro -especie de tipo legal según las características externas de la acción- pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar

(…)

A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación civil (…)

En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos- se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión (conforme: Roig Torres, Margarita: La reparación del daño causado por el delito, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, páginas 124/125). (…)”.

(El subrayado es agregado).

De otro lado, como se ha señalado en los numerales precedentes, conviene precisar que si bien los egresados pueden optar por la devolución del dinero, la medida ordenada es que se celebren acuerdos con éstos, para lo cual incluso se han ejemplificado diversas alternativas de solución de naturaleza académica, cuya aceptación dependerá de lo que acuerden con cada egresado. Dado que el servicio ya fue prestado de manera ilegal, es evidente que la medida correctiva no podrá reparar “in natura” la situación alterada, por lo que su finalidad es compensar, de alguna manera, los efectos generados por la conducta infractora; siendo que, en caso las partes opten por la devolución del dinero, no resulta desproporcionado que la recurrente devuelva a los egresados el beneficio económico ilícito que obtuvo de éstos por la prestación de un servicio ilegal. Por tanto, dicha medida – junto con las demás impuestas – sí cuenta con la suficiencia necesaria para cumplir con la finalidad de reparar los efectos generados por la conducta infractora.

Ahora bien, se precisa que en la RCD impugnada la entidad ha dispuesto que se ponga en conocimiento de la Digrat copia de los actuados, a fin de que dicha Dirección, conforme a su ámbito de competencia, determine las consecuencias que correspondan en relación con las resoluciones de reconocimiento de los grados emitidos y su correspondiente inscripción, así como de las nuevas solicitudes de inscripción en el Registro Nacional de Grados y Títulos de la Sunedu que pudieran presentarse.

Por otra parte, respecto al argumento de que los egresados obtendrían un grado académico a costo cero, lo cual constituiría un enriquecimiento sin causa; se debe precisar que, en caso las partes acuerden la devolución del dinero, no se configurará dicha situación por cuanto si bien la Asociación Civil del ITESM ha brindado un servicio académico a los egresados, dicha relación se sustenta en una actuación ilegal pues los servicios brindados no contaban con autorización del ente rector correspondiente. Sobre el particular, LÓPEZ MESA, Marcelo^{^[12]}, refiere:

"(…)

b) La noción “sin causa” es la primordial y definitiva en la teoría del enriquecimiento injusto, pues se pretenden corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, es decir, contrarias a la ley, y lo decisivo no es la relación directa entre ambos patrimonios, sino la existencia de un vínculo de conexión suficiente entre el patrimonio supuestamente enriquecido y el que ha sufrido la pérdida.

(…)

El enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra; con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento-, al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo, pero estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara.

(…)”.

(El subrayado y resaltado son agregados).

Como se advierte, no se configura un enriquecimiento sin causa pues los servicios se han brindado sin contar con la correspondiente autorización administrativa (se configuró una relación “carente de ropaje jurídico). En ese sentido, los grados académicos que otorga a los egresados no pueden justificar la ausencia de devolución de los montos cobrados (de

ser ese el acuerdo adoptado), por cuanto obedecen a un servicio brindado al margen de la ley (como lo reconoce la propia recurrente), y, por ende, actuando de mala fe.

Por lo expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

e) Sobre los cuestionamientos a la relación entre las medidas de restauración ordenadas y la infracción sancionada

La Asociación Civil del ITESM alega que no es posible aplicar ninguno de los tipos de medidas correctivas previstos en el numeral 11.1 del artículo 11 del Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales, por cuanto:
- Las medidas de adecuación. tienen por objeto que el sujeto infractor adapte sus actividades a las exigencias de la Ley Universitaria y normativa conexa que fueron vulneradas a través de la infracción; no obstante, en el presente caso, la conducta infractora ya habría sido adecuada a las disposiciones legales vigentes, pues con fecha 18 de febrero de 2018, el Tecnológico de Monterrey y la Pontificia Universidad Católica del Perú celebraron un Convenio Específico de Colaboración.
- Las medidas de paralización. tienen por objeto que el sujeto infractor se abstenga o cese las actividades que afectan el servicio educativo superior universitario o el cumplimiento de las normas de la materia; no obstante, en el presente caso, las actividades infractoras habrían cesado luego del inicio del procedimiento de supervisión.
- Las medidas de restauración. tienen por objeto reparar la situación alterada a fin de retomar el estado de cosas existente antes de la infracción; no obstante, no correspondería aplicar este tipo de medidas pues no existiría una situación alterada que deban reparar.

Al respecto, advertimos que la recurrente alega que las medidas correctivas impuestas no corresponderían a ninguno de los tres (3) tipos de medidas previstos en Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales; no obstante, como se analizado en el acápite precedente, la propia Asociación Civil del ITESM reconoce que las medidas ordenadas corresponden a medidas de restauración, las cuales son definidas – en el numeral 11.1 del artículo 11 del mencionado Reglamento– como aquellas que tienen por objeto restaurar o reparar la situación alterada con la finalidad de retomar el estado de cosas existente con anterioridad a la infracción.

Ahora bien, como se advierte de los argumentos planteados, la recurrente se limita a señalar que no corresponde ordenar medidas de restauración por cuanto no existiría una situación alterada que deba repararse; sin embargo, como se analizó en el apartado precedente, la conducta realizada, por sí misma, altera el ordenamiento jurídico, pues brindar un servicio ilegal vulnera normas de orden público como las normas de licenciamiento, afectación que se individualiza en cada uno de los egresados a quienes brindó el servicio educativo para obtener “grado de maestría” a pesar que la Asociación Civil del ITESM no contaba con autorización para ello. Por lo tanto, corresponde restaurar dicha situación frente a quienes han recibido un servicio que no garantizaba cumplir con condiciones básicas de calidad (lo cual – conforme a la Ley Universitaria - solo puede ser determinado por la Sunedu mediante el otorgamiento del licenciamiento institucional, con el que no cuenta la recurrente); motivo por el cual se han dictado medidas correctivas

que buscan, compensar, de alguna manera los efectos ocasionados a los egresados por la prestación de un servicio ilegal.

Por lo tanto, en virtud de expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

f) Sobre la tipificación de las medidas correctivas

La Asociación Civil del ITESM señala que la medida correctiva impuesta - de celebrar acuerdos reparadores que incluyan el ofrecimiento de devolución de los montos pagados - no se encuentra prevista en el artículo 11 del Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales, por lo que su imposición vulnera el requisito de tipicidad, exigido por el artículo 251 del TUO de la LPAG en el TUO de la LPAG. Además, sostiene que tampoco resulta aplicable la medida correctiva prevista en el artículo 11, literal m), del mencionado Reglamento, pues no establece alguna medida correctiva concreta, siendo una regulación general y abstracta, que es contraria al mandato de tipicidad.

Al respecto, evaluados los argumentos planteados, se advierte que, como se ha mencionado en los párrafos precedentes, dado que las medidas correctivas no constituyen una sanción, sobre ellas no existe un mandato de tipificación exhaustiva, de modo que la autoridad administrativa cuenta con libertad para dictar aquella que, a su criterio, y de acuerdo al análisis realizado en cada caso, le permita reparar los efectos generados por la conducta infractora.

En relación con la tipicidad que se debe cumplir en el dictado de las medidas correctivas, MORÓN URBINA Juan Carlos^{^[13]}, señala:

“(…) en ciertos casos las normas prevén la adopción de actos típicos en ejercicio de las facultades de dictar medidas, tales como decomisos de objetos, incautación de documentos, sacrificio de animales, (…). Pero en otros casos, se deja a la autoridad la configuración de las medidas, las cuales podrían ser concebidas con aplicación analógica de tipos existentes, pero también podrían ser el producto de la creatividad de los órganos competentes, lo cual podría ser precedido del dictado de normas destinadas a regular la aplicación de las medidas singulares. Piénsese en aquellas medidas dictadas “en resguardo de la salud pública”, “impuestas por las exigencias de la defensa nacional”, o “destinadas a afrontar una calamidad pública” o a “restaurar el orden y la seguridad públicos”. En estos casos sería prácticamente imposible que la Ley predeterminada (sic) esquemas de actuación (tipos), porque las iniciativas a tomar por la administración podrían ser tan diversas como diversas pudieran ser las situaciones que las provocan”.^{^[14]} (El subrayado es agregado).

En ese sentido, como se ha señalado en los numerales precedentes, el artículo 11, numeral 11.2, del Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales establece las diferentes medidas correctivas que la Sunedu puede imponer al administrado. Así, por ejemplo, en el inciso e), establece que podrá ordenar: “Devolver los montos obrados indebidamente, incuyendo los intereses que correspondan”; así como en el iniciso m), contempla: “Cualquier otra medida que resulte pertinente en función a cada caso en concreto”. En todo caso, los cuestionamientos a la tipificación del mencionado Reglamento – como se ha mencionado previamente - deben ser dilucidados mediante una acción popular y no mediante un recurso administrativo.

Por lo expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

g) Habría un trato diferenciado entre instituciones educativas peruanas y extranjeras

La Asociación Civil del ITESM sostiene que en el epígrafe (ii) de la RCD se señala que el caso materia de revisión no es comparable con el de las universidades con licencias denegadas, pues en este supuesto los grados son válidos y se inscriben en el Registro Nacional de Grados y Títulos en tanto derivan de un servicio que alguna vez estuvo autorizado. Sobre el particular, alega que ello pondría en evidencia un trato diferenciado entre las instituciones educativas peruanas y extranjeras, en virtud a sí se encontraban o no autorizadas previamente por el Conafu; siendo ampliamente conocido que antes de la creación de Sunedu era imposible, en la práctica, que instituciones educativas extranjeras accedieran a una autorización. Por lo tanto, solicitan un tratamiento paritario entre instituciones educativas extranjeras y nacionales.

Al respecto, se aclara que – como se señala en el numeral 13 de la RCD “Marco teórico y normativo” -, con la expedición de la Ley Universitaria se instauró un nuevo régimen en materia de educación superior universitaria, creándose la Sunedu como un organismo técnico especializado, entre cuyas funciones se encuentra el otorgar el licenciamiento a quienes brinden el servicio educativo superior universitario en el país. En ese sentido, a partir de la vigencia de dicha norma quienes hayan venido prestando dichos servicios, incluso con autorización del Conafu, debían someterse a las nuevas normas en la materia e iniciar un procedimiento de licenciamiento a efectos de poder continuar prestando el servicio; de lo contrario, serán sancionadas por no contar con autorización. Por tanto, el procedimiento seguido y la sanción impuesta obedece a la ausencia de autorización, al margen de si se trata de instituciones peruanas o extranjeras o bajo régimen público o privado. En todo caso, se precisa que la Asociación Civil del ITESM es una persona jurídica nacional pues se ha constituido bajo las leyes peruanas. Por ende, contrariamente a lo alegado por la recurrente, no se ha realizado tratamiento diferenciado entre instituciones extranjeras y nacionales.

En todo caso, el argumento por el que señala de que antes de la creación de Sunedu no les era posible acceder a una autorización no constituye una justificación válida para amparar una conducta ilegal, más aún cuando se trata de afirmaciones sin sustento alguno que confirman – como lo ha reconocido la propia recurrente - que ha brindado el servicio educativo superior universitario sin contar con autorización, y, por ende, que incurrió en la infracción sancionada.

Por lo expuesto, se desestiman los argumentos planteados en este extremo.

iii) Sobre la aplicación del principio de irretroactividad

a) Sobre la aplicación del antiguo RIS

La Asociación Civil del ITEM sostiene que, de acuerdo con el principio de irretroactividad -regulado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG³⁸-, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En ese sentido, alega que, en el presente caso, les resulta más favorable cumplir con la multa prevista en el antiguo RIS -que era la norma vigente al momento de comisión de la infracción- en lugar de las medidas correctivas ordenadas al amparo del nuevo RIS, aplicado de manera conjunta con el Reglamento de Medidas correctivas y Provisionales. Sobre el particular, señala que el principio de irretroactividad ordena, de forma general, aplicar las “disposiciones sancionadoras” vigentes, salvo que la posterior -vista en conjunto, “integralmente considerada”- le sea beneficiosa. En ese sentido, solicita considerar que dicho principio no se aplica únicamente respecto de la tipificación de infracciones o imposición de sanciones, en tanto ello constituiría una interpretación indebida de una norma que favorece los derechos fundamentales de los administrados.

Al respecto, evaluados los argumentos planteados, conviene tener en cuenta que el principio de irretroactividad, previsto en el numeral 5 del artículo 248 – Principios de la Potestad Sancionadora Administrativa- del TUO de la LPAG, establece lo siguiente:

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición. (El subrayado es agregado).

Como se advierte, dicho principio resulta aplicable respecto de las disposiciones sancionadoras; no obstante, en el caso de las medidas correctivas, dado que su objeto es reparar la situación alterada con la infracción - al margen de que se hayan dictado en un PAS - no tienen naturaleza sancionadora, de modo que a las mismas no les resulta aplicable el principio de irretroactividad alegado. De ahí que, como lo señala la Asociación Civil del ITEM en su recurso, y como lo establece la LPAG, dichas medidas se pueden dictar incluso en las actividades de fiscalización o supervisión que realizan las entidades.

Por lo tanto, la aplicación de las medidas correctivas ordenadas no obedeció a una evaluación de la norma sancionadora que resultaba más favorable al administrado – entre el anterior o actual RIS-, sino que responde a la aplicación inmediata de las normas vigentes en la fecha en que - junto con la sanción impuesta por su responsabilidad en los hechos imputados- se determinó que debía reparar los efectos generados por su actuación ilegal. En ese sentido, dado que el Reglamento de Medidas Correctivas y

³⁸ Decreto Supremo N.° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)

Provisionales entró en vigor el 28 de junio de 2019³⁹, mientras que la responsabilidad de la recurrente se determinó posteriormente, mediante la RCD del 02 de julio de 2020, el mencionado Reglamento resultaba plenamente aplicable⁴⁰.

81. Por lo expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

b) Sobre la supuesta vulneración del principio de predictibilidad o de confianza legítima, de no aplicarse el principio de irretroactividad

La Asociación Civil del ITEM señala que en virtud del principio de predictibilidad o de confianza legítima - reconocido en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional⁴¹- las actuaciones de la autoridad administrativa deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, de modo que no se podrá variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables. En ese sentido, la recurrente sostiene que en el epígrafe (iv) de la RCD se menciona que en el PAS seguido contra la Escuela de Postgrado Neumann Business School se determinó que no resultaba posible dictar una medida correctiva pues la responsabilidad de dicha institución se determinó - mediante resolución del 25 de enero de 2019 - previamente a la publicación del Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales. Por tanto, solicitan que se siga dicho criterio, y, dado que en el presente PAS la infracción se cometió bajo el anterior RIS, no se ordene medida correctiva alguna.

Al respecto, evaluados los argumentos planteados, conviene señalar que, en efecto, y tal como lo menciona la Asociación Civil del ITEM, en el procedimiento seguido contra la Escuela de Postgrado Neumann Business School, no se ordenaron medidas correctivas pues la resolución que determinó la responsabilidad de dicha institución se emitió el 25 de enero de 2019, mientras que el Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales fue publicado posteriormente, el 27 de junio de 2019. No obstante, en el caso de la recurrente, la situación es distinta, pues si bien la infracción se configuró cuando estaba vigente el antiguo RIS, su responsabilidad en los hechos recién ha sido determinada mediante la RCD, del 02 de julio de 2020, fecha en la cual ya se encontraba – y se encuentra - plenamente vigente el mencionado Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales, al amparo del cual se dictaron las medidas cuestionadas.

Por lo expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

Al respecto, el artículo 3 del mencionado Reglamento de Medidas Correctivas y Provisionales establece: Artículo 3.- Ámbito de aplicación

Las disposiciones del presente Reglamento son de aplicación y de cumplimiento obligatorio por las autoridades a cargo de los procedimientos administrativos sancionadores, tanto en la fase instructiva como resolutiva, así como a los administrados que se encuentren inmersos en un procedimiento administrativo sancionador y a las direcciones o unidades orgánicas de la Sunedu cuyas potestades se encuentren vinculadas al contenido de las medidas. (El subrayado es agregado).

Constitución Política del Perú de 1993

Artículo 109.- Vigencia y obligatoriedad de la Ley

La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

(El subrayado es agregado).

Conforme a la Sentencia recaída en el Expediente N° 0016-2002-AI/TC.

iv) Sobre los cuestionamientos a la remisión de los actuados a la Digrat

La Asociación Civil del ITEM señala que, respecto a lo ordenado en la tercera disposición resolutoria de la RCD – de poner en conocimiento de la Digrat copia de los actuados a fin de que adopte, conforme a sus competencia, las acciones que considere pertinentes-, se debe tener en cuenta que la infracción administrativa cometida no afecta la validez de la inscripción del reconocimiento de grados académicos y títulos profesionales otorgados en el extranjero, pues estos: (i) fueron expedidos por el Tecnológico de Monterrey según las disposiciones legales mexicanas; y (ii) su reconocimiento en el Perú se realizó cumpliendo con lo dispuesto por el Reglamento Nacional del Registro de Grados y Títulos, siendo que, además, dicho órgano no se encuentra facultado para desconocer ni interpretar el Convenio para el reconocimiento de grados y títulos existentes entre Perú y los Estados Unidos Mexicanos que se encuentra dentro del Capítulo XIV “Reconocimiento mutuo de certificados, títulos y/o grados académicos”, del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Perú y México.

Al respecto, conviene señalar que la RCD dispone que se comunique a la Digrat los actuados del presente PAS, por cuanto corresponde a dicha Dirección evaluar, las acciones que correspondan sobre las resoluciones de reconocimiento de grados académicos y títulos profesionales así como de su inscripción en el Registro Nacional de Grados y Títulos, tal como lo establece el artículo 48 del Reglamento de Organización y Funciones de la Sunedu, aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2014-MINEDU⁴².

Sin perjuicio de ello, en cuanto al argumento de que no se podría desconocer el Convenio entre Perú y México, nos remitimos a lo señalado en los numerales 58 a 60 de la RCD, en los que se indicó que en el Capítulo XIV del Acuerdo de Integración Comercial entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos se señala que el objeto y fin del reconocimiento de grados académicos y/o títulos profesionales es reconocer, en una parte, los estudios de educación superior con rango universitario realizados, en la otra parte⁴³; no obstante, en el presente caso, los seiscientos sesenta y cinco (665) grados de magíster otorgados no se sustentaron en estudios realizados en México, sino en el Perú – y, además, como lo reconoce la propia recurrente, no contaban con autorización-, por lo que dicho Acuerdo no resulta aplicable.

Por lo expuesto, se desestiman los argumentos de la recurrente en este extremo.

Decreto Supremo N° 012-2014-MINEDU, Reglamento de Organización y Funciones de la Sunedu

Artículo 48.- Funciones de la Dirección de Documentación e Información Universitaria y Registro de Grados y Títulos Son funciones de la Dirección de Documentación e Información Universitaria y Registro de Grados y Títulos las siguientes:

(…)

h. Supervisar el reconocimiento y certificación de los Grados Académicos y Títulos Profesionales otorgados en el extranjero, en el marco de la normatividad vigente.

(…).

Resolución del Consejo Directivo N° 009-2015-SUNEDU/CD y modificado por Resolución del Consejo Directivo N° 038-2016SUNEDU/CD, N° 010-2017-SUNEDU/CD, N° 099-2017-SUNEDU/CD y N° 155-2018-SUNEDU/CD

4.7 Reconocimiento.- Es el acto administrativo mediante el cual el Estado, a través de la Sunedu, otorga validez al diploma del grado académico o título profesional otorgado por universidades, instituciones o escuelas de educación superior del extranjero, legalmente reconocidos por la autoridad competente del respectivo país de origen, a través del reconocimiento de la mención y conforme consta en el diploma. Procede en aplicación de los Tratados suscritos y ratificados por el Perú y sus contrapartes, que prevean compromiso de reconocimiento en materia de educación universitaria.

(…).

Que, estando a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 30220, Ley Universitaria, el artículo 8 del Reglamento de Organización y Funciones de la Sunedu, aprobado por Decreto Supremo N° 012- 2014-MINEDU y modificado por el Decreto Supremo N° 006-2018-MINEDU, el artículo 18 del Reglamento de Infracciones y Sanciones de la Superintendencia Nacional de

Educación Superior Universitaria - SUNEDU, aprobado por Decreto Supremo N° 005-2019MINEDU; así como lo acordado por el Consejo Directivo en la sesión N° 035-2020;

SE RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración presentado por la Asociación Civil del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey contra la Resolución del Consejo Directivo N° 068-2020-SUNEDU/CD, del 02 de julio de 2020; en consecuencia, se CONFIRMA la acotada resolución en todos sus extremos, por los fundamentos expuestos.

SEGUNDO.- PRECISAR que el término “necesariamente” que se consigna en la medida correctiva dispuesta en el acápite Segundo, apartado (ii), de la parte resolutiva de la Resolución del Consejo Directivo N° 068-2020-SUNEDU/CD, no significa que la Asociación Civil del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey deba devolver a los egresados lo pagado por el programa prestado, sino que, conforme a los términos expuestos en los numerales 48 a 51 de la presente resolución, dicho término refiere a solo una de las diferentes alternativas que la recurrente podría considerar ofrecer a sus graduados para compensar su actuación ilegal al brindarles un programa no autorizado. En ese sentido, el acuerdo a adoptar dependerá de la voluntad de las partes, el cual deberá ser informado a la Sunedu conforme a los términos dispuestos en la medida correctiva.

TERCERO.- Dar por agotada la vía administrativa, de conformidad con el artículo 228 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

CUARTO.- NOTIFICAR la presente resolución a la Asociación Civil del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, encargando a la Unidad de Atención al Ciudadano y Trámite Documentario realizar el trámite correspondiente.

Regístrese y comuníquese.

DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE

OSWALDO DELFIN ZEGARRA ROJAS

Presidente del Consejo Directivo de la Sunedu

[1] Originalmente Escuela de Graduados de Administración y Dirección de Empresas.

[2] Cabe precisar que el 20 de marzo de 2019 se publicó el Decreto Supremo N.° 005-2019-MINEDU, que aprobó el nuevo Reglamento de Infracciones y Sanciones de la Sunedu, cuyo Anexo – Cuadro de Infracciones - numeral 1.1., tipifica como infracción la conducta imputada a la Asociación Civil del ITESM.

[3] Mediante Oficio N° 027-2020-SUNEDU-01.01 del 11 de agosto del 2020, se comunicó a la Asociación Civil del ITESM la programación de uso de la palabra.

[4] Actualmente denominado “Centrum PUCP Business School”.

[5] Mediante escritos del 3 de abril, 16 y 23 de mayo de 2018, la recurrente informó que, a tal fecha, aún contaban con cincuenta y tres (53) alumnos que no podían ser trasladados al Centrum PUCP, por lo que continuarían siendo alumnos del ITESM hasta culminar sus estudios en el año 2019; así como con fecha 7 de setiembre de 2018 presentó una Adenda al Convenio Específico de Colaboración, celebrada el 29 de agosto de 2018, en la que dejó constancia que, a tal fecha, existían cincuenta y un (51) alumnos cursando el MBA en el Perú impartido por el ITESM.

[6] Resolución Nº 100-2015-CONAFU, que aprobó el Reglamento de Funcionamiento, Evaluación y Certificación Institucional de Universidades y Escuelas de Posgrado bajo competencia del Conafu (publicada el 31 de marzo de 2015)

Artículo 46.- Oferta de estudios por universidades extranjeras: Las Universidades Extranjeras, si desean ofrecer estudios universitarios de pre-grado o postgrado a realizarse en el Perú, sin convenio con una universidad peruana, deberán solicitar una autorización de funcionamiento ante el CONAFU como Universidad, cumplimiento el procedimiento reglamentario de la Ley Nº 26439 con las exigencias y trámites previstos para la autorización de funcionamiento de universidades peruanas.

El procedimiento para la autorización de funcionamiento de un programa o escuela de postgrado de una Universidad Extranjera, que no desee conformar una universidad en el Perú, se cumplirá mediante la aplicación del Reglamento de Autorización de

[7] Guillermo Cabanellas de Torres en su Diccionario Jurídico Elemental (Editorial Heliasta S.R.L. Undécima edición, 1993), define lo siguiente:

*RECONOCIMIENTO. (…) Confesión de haber dicho o hecho algo (…) Declaración de existir o subsistir una obligación (…).

[8] MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Editorial El Buho E.I.R.L. Año 2019 – Lima. Pág. 522.

[9] Al respecto, la RCD señaló: “(…)

[10] . En ese sentido, la facultad de la Sunedu para dictar medidas correctivas en el marco del PAS no estaba sujeta a una previa habilitación por Ley o Decreto Legislativo. En cualquier caso, la potestad de reglamentar infracciones y sanciones del artículo 21 de la Ley Universitaria, no solo implicaba la facultad que se atribuye a una entidad para establecer esas infracciones administrativas y las consecuentes sanciones, sino también diseñar el procedimiento sancionador, la estructura y garantías previstas para su efectividad.

(…)”.

(El subrayado es agregado).

[11] Mediante sentencia recaída en el Expediente N° 4072-2017, que declaró infundada la Acción Popular presentada contra el antiguo RIS de la Sunedu.

[12] LÓPEZ MESA, Marcelo J. El Enriquecimiento sin causa en el Derecho Actual. (Las Posibilidades y los Límites de un Instituto Controversial). AFDUDC, 13, 2009. Pág. 395.

[13] Citando a RUAN SANTOS, Gabriel. El principio de legalidad, la discrecionalidad y las medidas administrativas. Funeda, 1998. Venezuela, p. 71.

[14] MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Editorial El Buho E.I.R.L. Año 2019 – Lima. Pág. 386.